Antes de describir las diversas formas en que se puede tramitar un
proceso de adopción entre países, es oportuno que queden claros cinco
aspectos fundamentales en este tipo de procesos transnacionales que
afectan a la protección a la infancia y a la familia.
Nota: los
números entre corchetes son notas a pie de página que se encuentran al
final del texto

1. Que todo proceso de adopción debe
   respetar los derechos fundamentales del Niño recogidos en el Convenio de
   los Derechos del Niño hecho en Nueva York en 1980 [1](en
   adelante, CDN).
2. Que es responsabilidad de todos y, de manera
   especial, de las autoridades públicas de los Estados partes, el observar
   en todo proceso de adopción el principio de subsidiariedad de la
   adopción internacional.
3. Que es un deber de toda la comunidad
   internacional hacia los niños, que la inserción de un niño o una niña en
   una familia, sólo se realice cuando objetiva href="http://adopcion.org//">[2] y subjetivamente [3]
   esa familia reúna unos requisitos y unas características que hagan
   presumir que al niño que se les asigna definitivamente, se le garantiza
   que tendrá un ambiente de amor, comprensión y cuidados.
4. Que no
   todas las solicitudes de adopción internacional, por el mero hecho de
   efectuarse oficialmente o de reunir las formalidades documentales que
   requiere la normativa sobre valoración para la concesión del certificado
   de idoneidad, pueden ser valoradas de manera mecánica por las
   autoridades públicas competentes; para reconocer la idoneidad de esos
   administrados-solicitantes, debe ponderarse previamente si el primer
   valor que subyace en ellos [4] y en el espíritu de su
   solicitud es el interés superior del niño [5].
5. Los
   niños no son propiedad de nadie, ni mucho menos de los Estados; a éstos
   sólo les compete la tarea, nada más y nada menos, de velar por los
   derechos de aquellos. Si en el Estado de emplazamiento de un menor, éste
   no tiene definitivamente un hogar y nadie responde para cubrir sus
   necesidades en el territorio de ese Estado, la adopción internacional se
   convierte en una respuesta para ellos (ese principio de subsidiariedad
   señalado en el punto 2); si no puede tener un entorno familiar allí, que
   lo tenga en el lugar donde exista una familia idónea que pueda
   proporcionárselo. Es su derecho, y el Estado de origen o el de recepción
   no deben excusarse en doctrina alguna (como, por ejemplo, "en la
   potestad soberana del Estado") para neutralizar la efectividad de este
   derecho de que todo niño debe tener un hogar.

Las personas
que cumplan los requisitos, cuenten con cualidades intrínsecas normales y
deseen asumir firmemente la paternidad y la maternidad de un menor sin
familia e institucionalizado, tienen las siguientes vías para tramitar
la adopción [6]:

• La adopción nacional
• La
  adopción internacional o entre España y otro país.

LA
ADOPCIÓN NACIONAL

Respecto a la adopción nacional, tan
sólo señalaremos que se puede distinguir entre la adopción de un menor
de nacionalidad española y la adopción de un menor que no ostenta la
nacionalidad española, pero que se encuentra en territorio español. En
este último supuesto podría hablarse de adopción internacional, sin
embargo, todo el proceso se lleva a cabo ante las autoridades
competentes españolas y también al contrario, la adopción de un menor
que ostenta la nacionalidad española que se encuentre fuera de
territorio español donde unos adoptantes españoles desean adoptarlo;
dependiendo de las circunstancias concurrentes en este caso, podría
declarase competente el juez del territorio de emplazamiento o, en
algunos casos, podría constituirse la adopción por la autoridad consular
española. Es evidente que nos podemos encontrar con varios supuestos
que internacionalizan la adopción, como el caso del padrastro extranjero
que quiere adoptar a un menor que no ostenta la nacionalidad española,
cuyo emplazamiento también se encuentra en el extranjero y la residencia
de los adoptantes está en España.

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Sin
embargo, nuestro objetivo es sintetizar las vías de tramitación en que
se puede encontrar un ciudadano español que pretenda adoptar a un menor
de origen extranjero y que se encuentre fuera de España. Lo importante,
desde un punto de vista jurídico, es diferenciar quién constituye la
adopción, el juez español, la autoridad consular española o la
competente autoridad extranjera del territorio en que se halle el menor y
si esa resolución de adopción tiene eficacia en España o si la
resolución de adopción dictada por las autoridades españolas sobre un
menor de origen extranjero, puede ser reconocida fuera de nuestras
fronteras.

Vías de tramitación en la adopción internacional, en
las que se puede encontrar un ciudadano español residente en España o un
extranjero con residencia permanente en España:

1. Se puede
   tramitar mediante la ayuda del órgano público español
   especializado en la tramitación de la adopción internacional.
   En este tipo de tramitación, la intervención les corresponde únicamente a
   los funcionarios públicos, tanto en el país de recepción [7]
   como en el país de origen del menor. Al día de hoy, es ésta la forma de
   tramitar la adopción, por ejemplo, en Paraguay. Lo que se conoce a
   nivel anglosajón como la tramitación mediante la "governamental agency" o
   "public agencies".
2. Mediante la intervención en la
   tramitación de los Organismos Acreditados de Adopción
   (conocidos como OAA), o como ha denominado el legislador español,
   Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (en adelante ECAIs) href="#8">[8]. Algunos países sólo permiten la mediación en la
   adopción internacional a través de la intervención de estos OAA, como es
   el caso de Bolivia y Rumania, lo que se conoce como la tramitación con
   "licensed private adoption agencies".
3. Mediante una
   intervención independiente, autónoma [9], libre,
   directa y privada (o en la que no interviene una OAA -o, si se
   prefiere, una ECAI- ni una agencia gubernamental de adopción) en la
   tramitación de una adopción. Esta modalidad, a su vez, se divide en
   subtipos:
   1. Mediante la intervención de representante, apoderado o
      auxiliar individual de los adoptantes. Esta forma de intervención se
      conoce en EEUU y Canadá como "facilitators" [10] y en
      España, muchas personas lo conocemos (utilizando de forma indebida el
      término) como 'facilitadores', atentado contra la esencia del
      castellano. Esta forma de tramitar los expedientes de adopción se
      utiliza a menudo, por ejemplo, en Ucrania.
   2. Mediante la
      intervención de un despacho o bufete de profesionales especializados en
      temas de familia o consejeros familiares, que no teniendo la categoría
      de un OAA en los términos establecidos en el art. 11 del CH93, sí se
      encuentra insertado en la iniciativa del párrafo segundo del art. 22 del
      CH93, cuando hace referencia a 'personas' [11] y a
      los OAA.. Estas entidades intervienen en los procesos de adopción
      internacional, prestando a sus clientes, entre otros servicios (como,
      por ejemplo, divorcios internacionales), su asesoramiento jurídico,
      administrativo y de comunicación en la adopción internacional. Sólo
      intervienen en procesos estos despachos especializados: a) cuando la Ley
      del país de origen del menor permite la adopción independiente o
      autónoma; b) cuando el país de origen sólo permite la intervención de
      OAA (ECAI), sus servicios son requeridos no directamente por los
      adoptantes pero sí por el OAA (ECAI) para que sean sus representantes o,
      en su caso, sus asesores jurídicos en el país de origen; c) cuando los
      adoptantes están tramitando su proceso de adopción mediante la agencia
      gubernamental de adopción o mediante un OAA (ECAI), y aquellos contratan
      a estos expertos para que controlen que su proceso de adopción, que se
      tramita en los organismos anteriormente citados, se realice en
      condiciones adecuadas, para lo cual velarán por los intereses de sus
      clientes, evitando retrasos inútiles o que se produzcan negligencias en
      la tramitación. Este tipo de intervención se utiliza en los procesos de
      adopción en la Federación de Rusia.
4. Por
   iniciativa de grupos, asociaciones o agrupaciones de padres. Lo
   que se conoce a nivel internacional como " parent-initiated", consiste
   en que un grupo de personas (fundamentalmente de padres, que han
   adoptado o que pretenden adoptar y que tienen una ideología común,
   religiosa, pertenencia a una clase social o que comparten simplemente
   unos fines sociales y altruistas), se integran en una organización para
   autoayudarse o ayudar a otras personas que desean adoptar, tal como lo
   han hecho ellos y en las mismas condiciones de la agrupación. Mediante
   su experiencia o el conocimiento empírico que han adquirido por su
   contacto con la adopción internacional, asesoran, informan e incluso
   tramitan expedientes de adopción. También existen grupos que, tomando
   como punto de referencia la vivencia en común con sus hijos adoptados
   (ya sea, por haber nacido en el mismo sitio o porque pertenecen sus
   hijos a un mismo origen étnico) se organizan para autoayudarse a
   enfrentar sus tareas como padres y la educación de sus hijos en su nuevo
   entorno social, en nuestro caso, en la sociedad española. En
   Norteamérica es algo habitual la integración y la organización de
   comunidades religiosas (católicas, evangelistas, bautistas, adventistas,
   judías, etc.) o de procedencia (como, por ejemplo, la comunidad
   italiana, polaca, irlandesa, china, latina, etc.), y entre ellas también
   se encuentran los grupos de familias adoptivas; dentro de ellos, hay
   estructuras organizadas por la procedencia del niño, por ejemplo,
   familias adoptivas de China, de África, de Latinoamérica y de los países
   de Europa del Este. En nuestro país existen asociaciones de este tipo,
   como AFAC (familias adoptantes de niños y niñas de origen chino) y la
   recién constituida Asociación de Padres "Europa", constituida por
   familias que adoptan, que pretenden adoptar o que ya han adoptado en
   Europa y que desarrollan programas de ayuda en favor de los niños
   institucionalizados de los países europeos de adopción.

En
España ha surgido un movimiento organizativo de personas que pretenden
adoptar o que están en un proceso de adopción, cuyo fin es la defensa de
sus intereses comunes (dulcificar los procesos de idoneidad o que el
gobierno facilite la adopción, etc.); otros, con un planteamiento más
revindicativo y de choque, luchan a favor de los adoptantes frente a la
Administración española, extranjera, las OAA (ECAI), etc., y también
otros grupos reivindican activamente que se reconozca la posibilidad de
la adopción por parte de gays, lesbianas y travestis. Es evidente que
todo lo que contribuya a la organización social es positivo y que todos
los intereses sociales deben estar presentes orgánicamente en una
sociedad Democrática, Social y de Derecho como es la española; sin
embargo, siempre debemos tener presente, como señala Chantal Sclier, del
Servicio Social Internacional (SSI), que "Todo el mundo defiende sus
propias convicciones e intereses y olvida que lo que está en juego es la
vida de seres humanos pequeños y especialmente vulnerables", por lo que
cualquier decisión que afecte a los niños debe ser valorada
adecuadamente por los poderes públicos y la sociedad, teniendo en cuenta
siempre la defensa de los intereses de los niños.

Es evidente
que los tipos 1 y 2 para la tramitación de los expedientes de adopción
internacional, son los más recomendados por las autoridades públicas, ya
que éstas ejercen un mayor control y supervisión pública sobre ellos,
ofrecen más medios a las familias adoptantes (tanto humanos como
materiales) que los del tipo 3 y 4 (con excepción, claro está, del tipo
3.2) y más garantías jurídicas que las que pueden dar los tipos 3 y 4.
En los tipos 3 y 4 es donde se ha producido, sin duda alguna, una mayor
cantidad de abusos y negligencias que en los tipos 1 y 2 (aunque también
en ellos han existido y existirán). A pesar de todo ello, el tipo 3
(salvo, tal vez, la excepción de China en España para el tipo 4) es el
preferido mayoritariamente por las familias españolas, pues muchos
adoptantes han visto en él (y así se ha demostrado para muchos de ellos,
a pesar de que haya un mayor riesgo, un fácil engaño y abusos), que ha
resultado más eficiente que el de aquellos que eligieron los tipos 1 y
2. Para corroborar lo afirmado, nos remitimos a las estadísticas de año
pasado de la Dirección General de Acción Social, del Menor y de la
Familia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y al análisis de
las familias que el año anterior han adoptado fuera de España, que, en
su tramitación, han optado por la vía independiente o autónoma mediante
la remisión de sus documentos por el citado Ministerio. El gobierno
francés, consciente también de que en ese país las familias prefieren
utilizar la vía 3, ha emprendido un plan de ayuda y fortalecimiento de
sus OAA. En la España de las Comunidades Autónomas, salvo honradas
excepciones, no se cuenta con una política similar a la decisión
francesa [12].

Todos los tipos arriba señalados
son válidos y legales, siempre que se respeten y se observen las leyes;
ahora bien, en la adopción internacional "atajos" no existen o no deben
existir: todo atajo es ilegal; lo importante es que los trámites
funcionen y sigan el cauce establecido por el legislador; otra cosa
radicalmente diferente es que se paralice o que se empantane un
expediente. Para evitar estas desagradables circunstancias para la
familia, la labor de los profesionales es importante, y ésa será la
única vía para que el trabajo de los expertos sirva a fin de que se
desbloquee cualquier atolladero burocrático que sufra un proceso de
adopción. El atajo, en la adopción internacional, únicamente puede venir
de una intervención técnica que evite un obstáculo que impida la
adopción de modo arbitrario.

Optar por una vía u otra, siempre y
cuando lo permita el Ordenamiento Jurídico del país de origen, es una
decisión personal, y los aspectos positivos y negativos habrá que
valorarlos; ahora bien, es sustancial que se tenga en cuenta que la
adopción no es un trámite meramente jurídico, sino que es algo más; por
eso, un trámite de adopción internacional es complejo, conlleva una
multitud de riesgos y además es multidisciplinar (a lo largo de todo el
proceso intervienen psicólogos, médicos, trabajadores sociales,
abogados, jueces, traductores, policías, acompañantes, etc.); por ello,
no sólo se necesita un tipo específico de profesional, sino un equipo
multidisciplinar que conozca con rigurosidad la adopción internacional;
no es suficiente la experiencia o lo que uno ha vivido a nivel
individual; es posible que en muchos expedientes esto haya sido
suficiente o la fórmula haya servido, pero en la dinámica de un proceso
transnacional se dan problemas que necesitan la intervención de
profesionales cualificados. Si observamos, por ejemplo, el tema de los
seguros, encontramos que hay una diversidad de compañías aseguradoras
que ofrecen todo tipo pólizas; sin embargo, la experiencia ha demostrado
que quienes más posibilidades económicas tienen para responder ante un
siniestro, son aquellos que han suscrito una póliza con una mayor
cobertura para hacer frente al mismo. En temas de adopción, y más en la
adopción internacional, es preciso ser bastante precabido y evitar
riesgos innecesarios; si se asume un riesgo, como es el de adoptar a
nivel internacional, es oportuno suscribir una buena póliza que pueda
cubrir cualquier incidente, que seguramente se va a presentar, y es
precisamente en ese momento, cuando el seguro debe responder para
solucionar esa incidencia.

A pesar de todo lo expuesto, no se
debe perder vista que lo prioritario es el niño, por eso es importante
proporcionar a los menores una familia estable e idónea tratando de de
que permanezcan el menor tiempo posible en los centros
institucionalizados, y si la única opción es la adopción internacional,
hay que recurrir a ella y optar por esta vía. La institucionalización
permanente, es el mayor daño que le podemos hacer a un niño, pues
estamos destruyendo su infancia y una parte sustancial de su vida. Todos
debemos instar a que ningún ente público, ninguna persona que hable en
nombre del Estado o ningún funcionario impida la adopción de esos niños.
El pretexto del interés del Estado o la convicción política de ese
Estado, no resulta hoy válido ni jurídica ni políticamente para no
fomentar la adopción entre países, pues tal como señala el Centre for
Europe's Children, "Crecer en una institución seriamente puede
comprometer a un niño en su desarrollo y mina su potencialidad humana".

Por
otra parte, resulta oportuno traer a colación que ni los que
intervienen en los tipos 1 y 2 ni en los tipos 3 y 4, pueden garantizar
el éxito de una adopción ni deben hacerlo, pues, como ya hemos dicho,
una adopción transterritorial o transnacional está sujeta a una multitud
de circunstancias, contratiempos y riesgos.

Por último, no
deseamos concluir este trabajo sin abordar, aunque sea de forma somera,
la ambigüedad o la distorsión que nos produce la utilización del término
'agencia' y, más concretamente, el término 'agencia de adopción'.

Si
nos referimos a una agencia privada, lo primero que nos sugiere el
término es que se trata de una entidad comercial y que, a cambio de una
remuneración, se obliga frente a otra a promover actos u operaciones, y
generalmente nos lleva a pensar en un fin comercial. Si nos referimos a
una agencia pública, relacionamos el término con una entidad pública
especializada y que cuenta con un grado alto de autonomía, como por
ejemplo sucede con la Agencia Estatal Tributaria Española.

A
nivel internacional y, en particular, en los Estados Unidos y en otros
países anglosajones, con plena coherencia con sus sistemas y concepción
de la vida, se utiliza el termino "agencia" (agency), haciéndolo
extensivo también a organismos públicos (así, por ejemplo, Bureau of
Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, del
Departamento de Estado de los EE.UU). En adopción existen,
efectivamente, "governmental agency", como la División of Children and
Family Service (DCFS) del Departament of Social and Health Service de
Washington. Ahora bien, lo que sí puede parecer contradictorio es
denominar a un OAA o a una ECAI con el término "agencia", ya que una
agencia de adopción, a pesar de que cuente con una acreditación pública
para actuar en el campo de la adopción, es diferente a la concepción que
se pueda tener de un OAA o una ECAI. Sin embargo se utiliza y está
popularmente admitida la asimilación entre una OAA - ECAI y una agencia
de adopción. Muchas agencias de adopción con licencia, es decir, las
licensed private adoption agencies, no se parecen desde un punto de
vista sustancial en nada a la concepción que efectúa el CH93 de los OAA
en su art. 11. Por eso es oportuno aclarar y enumerar los diferentes
tipos de agencia que existen en la adopción internacional:

1. Agencias
   gubernamentales de adopción, es decir "governmental agency" o "public
   agencies".
2. Agencias de adopción con acreditación o licencia
   pública para intervenir específicamente en los procesos de adopción,
   denominadas como "licensed private adoption agencies". Dentro de ellas,
   en EEUU, hay agencias que cuentan con la licencia para efectuar los
   informes psicosociales (Homestudy), otras tienen licencia para colocar o
   identificar a los niños para la adopción, bien mediante el contacto con
   los padres biológicos que quieren dar a sus hijos en adopción o bien en
   la búsqueda de padres adoptivos para niños que han sido o pueden ser
   abandonados por sus padres; agencias que tienen licencia para tramitar
   la adopción y para efectuar el control postadoptivo. Dentro de estas
   agencias algunas tiene una estructura sin ánimo comercial y otras con
   fines lucrativos; también hay agencias que han sido creadas por
   iniciativa pública y privada.
3. Agencias privadas que se dedican a
   varias actividades y una de ellas es la intervención en la adopción
   internacional. Son agencias que cuentan con una licencia para prestar
   varios tipos de servicios como por ejemplo de tramitar asuntos jurídicos
   y administrativos, sin embargo no cuenta con una licencia específica
   sobre adopción (por ejemplo, en España, podemos compararlo, salvando las
   distancias, con las gestorías administrativas o, en Francia, con los
   conseiller familial o los conseiller juridique). Por lo tanto, son
   agencias prestadoras de servicios y consultorías de orden familiar.
   Estas agencias pueden intervenir con sus licencias en los procesos
   judiciales y administrativos, sin embargo no cuentan con una licencia
   específica en temas de adopción, lo que se denominaría en EEUU
   "non-licensed agency".
4. Las pseudoagencias. En ese caso, más que
   agencias habría que hablar de intermediarios que no cuentan con ningún
   tipo de licencia, ni con permiso alguno para iniciar trámites
   administrativos o judiciales; son lo que se conoce como "intermediary
   not licensed" o "non-agency".

Cada subapartado podríamos, a
su vez, subdividirlo y extendernos en más explicaciones, empero,
consideramos que esta nota descriptiva haya servido para aclarar en algo
la multitud de formas que existen a la hora de tramitar una adopción
internacional.

Notas aclaratorias
al texto.

[1] BOE núm. 313, de 1
de diciembre de 1990. Sobre el CDN véanse las Orientaciones generales
respecto de la forma y el contenido de los informes que han presentar
los Estados Partes con arreglo al apartado a del párrafo 1 del artículo
44 de la CDN, aprobadas por el Comité de los Derechos del Niño, en los
Documentos Oficiales de la Asamblea General.

[2]
Disponer de medios económicos que le permitan cubrir la
necesidades materiales que todo hijo requiere, que no tenga antecedentes
criminales por atentar contra los derechos y libertades protegidas por
la Constitución española y que no padezca ninguna enfermedad que ponga
en peligro la salud física y mental del niño.

[3]
Dedicación adecuada de tiempo, energía, adquisición de
habilidades y disposición para amar.

[4]
Muchas solicitudes, más de las que uno pueda imaginar, se articulan
bajo la creciente y perversa filosofía del ‘derecho a tener un niño’,
tal como nos enseña Chantal Saclier, del Servicio Social Internacional,
reflejado en varias de sus conferencias y en su artículo “Los niños y la
adopción: Qué Derechos y de Quién” Innocenti Digest nº 4, 1999.

[5]
Art. 3 de CDN y párrafo primero del art. 2 de
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del
Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996).

[6]
Recuérdese que SIEMPRE debe intervenir la
autoridad pública competente en materia de adopción, ya sea en España
para expedir el certificado de idoneidad (ese acto administrativo que
habilita la tramitación de una adopción fuera de España) o en el país de
donde se pretende instar la adopción.

[7]
El Convenio de La Haya sobre Protección del niño y cooperación en
materia de adopción internación de 1993, (en adelante CH93) publicado en
el  BOE núm. 182, de 1 de agosto de 1995, utiliza conceptos como
el “Estado de origen” (el Estado donde tiene su residencia habitual el
niño), “Estado de recepción” (el Estado donde ha sido, es o va a ser
desplazado el menor) entre otros.

[8] Cada
Comunidad Autónoma tiene regulada la habilitación de dichas entidades.

[9] Nosotros creemos que lo adecuado para nuestro
sistema es utilizar el término “adopciones autónomas”, puesto que los
adoptantes tienen más potestad autónoma para gestionar o tramitar su
adopción. La utilización del término “independiente” (o independent),
podría hacer pensar que la tramitación se realiza con independencia de
las autoridades; por el contrario, en todo proceso de adopción, la parte
constitutiva depende siempre de la autoridad pública competente. El
término “directo” (o, direct), muy utilizado en EEUU, hace referencia a
la intervención directa de la familia adoptiva con la familia biológica,
aspecto totalmente prohibido por nuestras normas.  El término
“privado” (o private adoptions) debe ser también descartado, porque la
adopción, como sistema de protección de menores, tiene, a partir de la
Ley 21/1987, una naturaleza pública y no privada y para evitar toda
confusión, por lo tanto, es  recomendable la no utilización de ese
término. La “no intervención de un OAA o una ECAI” (o lo que se conoce
con non-agency), creemos también desaconsejable su utilización en
España, porque, por una parte, distorsiona el lenguaje y crea más
confusión en el sistema, como veremos más adelante, al analizar en su
totalidad el punto 3 y, por otra, porque existen otras categorías que
pudieran estar excluidas y otras que, teniendo una naturaleza diferente,
se incluyen dentro de una misma categoría.  

[10]
En el Estado de Ohio lo definen el facilitator
como el: a doctor, attorney, minister, or other individual who
informally aids or promotes an adoption by making a person seeking to
adopt a minor aware of a child who is, or will be, available for
adoption.

[11] Con el término
‘personas’, se hace referencia a personas físicas y jurídicas, y las
jurídicas se pueden, a su vez, distinguir por su objetivo, entre
comerciales y no comerciales o, lo que conocemos en España, como
entidades con fines lucrativos (SA, SL, etc., etc.,) y sin fines
lucrativos (Fundaciones o Asociaciones, conocidas como ESAL).

[12]
Véase el informe nº 151 del Senado de Francia
sobre las consecuencias de la adhesión francesa al Convenio de La Haya.

Temas de interés relacionados

• Pautas para la adopción internacional
• Trámites Previos a la adopción
• Adopción internacional
• Adopción nacional
• Psicologia del adoptado
• El código civil y la adopción
• El procedimiento administrativo para adoptar
• adopción homoparental
• los sentimientos en la adopción

Fuente Adopcion.org