A.- EL PRIMER PASO: LA CONSULTA DEL REGISTRO CIVIL : PROBLEMÁTICA

El Código Civil no se refiere al acceso de los adoptados a la información sobre su origen.

El conocimiento de la identidad de los progenitores por naturaleza es posible si ésta consta en el Registro Civil, pues cualquier persona mayor de edad puede obtener del Registro Civil toda la información que a ella se refiera. El problema surge cuando el Registro no contiene esa información. Pero ¿Por qué puede ocurrir esto? ¿Por qué puede ocurrir que en el Registro Civil no consten la identificación de los padres biológicos de un adoptado?

1.-

Identidad de la madre biológica: El Art. 47 de la Ley Registro Civil y el anonimato de la madre biológica

a).- El sistema español antes del 21 de septiembre de 1999

En España, desde la Reforma de 1981, el Código Civil se remite a la legislación registral para la determinación extrajudicial de la filiación materna.

En esta línea, el (ya derogado) Art. 47 párrafo 1º Ley Registro Civil regulaba lo que se denomina desconocimiento de la maternidad extramatrimonial. Este carácter marcadamente voluntarista que presidía el sistema español de filiación materna se observaba también en la regulación que el Reglamento hacía respecto de la identificación de la madre en el parte medico de nacimiento en los ya derogados Arts. 167 y 181 y 182 RRC.

Lo cierto es que el sistema que se desprendía del juego del Código Civil y de la legislación registral era tal que, efectivamente, existía un verdadero derecho u opción de la mujer no casada (filiación extramatrimonial) a desconocer su maternidad, dentro del plazo de 15 días siguientes a la notificación del asiento registral de inscripción de nacimiento.

En definitiva, y como señala Magaldi, el sistema español era un sistema esencialmente voluntarista y por otro, un sistema que otorgaba a toda madre la posibilidad de que no conste su nombre en el parte medico, impidiendo con ello el acceso al Registro del nacimiento y que permitía a la mujer no casada el desconocer a un hijo que ha sido previamente inscrito en el Registro.

b).- Inconstitucionalidad sobrevenida del Art. 47 Ley del Registro Civil por STS del 21 de septiembre de 1999

Estas normas de la legislación registral que hacíandepender de la madre la constancia registral de la maternidad fueron derogadas por inconstitucionalidad sobrevenida. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1999 ha declarado que la legislación registral anterior a la Constitución que posibilita la ocultación de la identificación de la madre biológica está derogada por inconstitucionalidad sobrevenida, en concreto el artículo 47.1 de la Ley del Registro Civil y los concordantes 167 y 182 Reglamento del Registro Civil.

En esta Sentencia, tras el análisis de la normativa de aplicación, nuestro Alto Tribunal opta por la preferencia de la verdad material (la biológica) frente a la formal (el derecho), anteponiendo por tanto el derecho de los hijos a conocer sus antecedentes biológicos frente al derecho de la madre a ocultar su maternidad e identidad.

En sus Fundamentos de Derecho se analiza la regulación normativa registral anterior a la Constitución, que venía a posibilitar la ocultación de la identidad de la madre biológica por su propia decisión. Cuestiona esta solución aludiendo a las graves razones de interés público existentes en la determinación del vínculo de la filiación, que se oponían a esta ocultación, determinando la derogación de esta limitación tras la vigencia de la Constitución de 1978.

Considera al respecto que el sistema diseñado por la anterior normativa registral señalada:

con el principio de libre investigación de la paternidad (artículo 39.2 de la Constitución española), y con el de igualdad (artículo 14), además de erosionar gravemente el artículo 10 de la Constitución Española, al afectar a la misma dignidad de madre e hijo, a sus derechos inviolables inherentes a ella, y al libre desarrollo de su personalidad y al mismo artículo 24.1 en cuanto resulta proscriptivo de la indefensión. La coincidencia entre filiación legal y paternidad y maternidad biológica deben ser totales. Esta es la base desde la que decae la regulación reglamentaria permisiva de tal ocultación. Y desde ella deben ser contrastados sus elementos restrictivos. En líneas generales la regulación reglamentaria del Registro Civil supone una contradicción con el principio constitucional de igualdad e investigación libre de la paternidad, al situar a la madre biológica en situación relevante frente al padre, e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre se le puede imponer coactivamente la paternidad, en tanto que la madre, que puede determinar libremente si va a continuar la gestación o cortar por completo sus relaciones con la persona nacida, tiene el camino despejado para eludir sus obligaciones. El hijo biológico, además, pierde por completo el nexo que le permitiría, en su momento, conocer su verdadera filiación, debido a un acto voluntario de la madre, expresivo de su no asunción de la maternidad y sus responsabilidades inherentes. Por último, el sistema encierra graves discordancias, no sólo con relación a los mismos padre e hijo biológicos, sino también frente a la unión matrimonial, en la que la madre no puede renunciar a su maternidad ni negar al hijo el hecho de su filiación, ni el padre deshacer por sí solo la presunción de su paternidad, lo que no resulta constitucionalmente congruente máxime, cuando las investigaciones científicas tienden, en la actualidad, a poner de relieve las interrelaciones biológicas que se desprenden de los antecedentes genéticos y su influencia, de manera, que cabe hablar del derecho de las personas a conocer su herencia genética".

En este sentido, a las pocas semanas de publicarse la STS de 21 de septiembre de 1999, el Gobierno aprobó por Orden de 10 noviembre de 1999 un modelo de cuestionario para la declaración de nacimiento y que constituye el actual sistema vigente. Este modelo no contiene referencia marginal al párrafo segundo del Art. 167 RRC que permitía que a instancia de la madre se omitiese la referencia a su identidad y contiene dos recuadros en blanco destinados a recoger las huellas dactilares de la madre junto con las del hijo.

Esto significa, como bien dice Garriga Gorina, que el encargado del Registro, tiene que utilizar todos los medios a su alcance para averiguar la identidad de la madre y proceder a la inscripción de la filiación materna, con la obligada colaboración de las entidades publicas competentes en materia de protección y adopción de menores

En consecuencia actualmente en España ya no puede considerarse amparado en derecho el deseo que la madre pueda manifestar en el sentido de permanecer en el anonimato.

Es muy ilustrativa, en orden a cuanto queda expuesto, una Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, en la que se declara que:
“Conforme a la STS de 21 de septiembre de 1999, hay que estimar inconstitucionales las normas registrales que permitían a la madre ocultar su identidad en el parto, de modo que, identificada la madre en el expediente por parte medico, la filiación materna ha quedado determinada y debe inscribirse”

y añade:
“la maternidad queda determinada en nuestro Derecho por el hecho del parto, conforme al principio tradicional de mater semper certa est”

Deduce muy bien Magaldi de cuanto antecede que, con este sistema, la única forma que tiene la madre de que se suprima el dato materno de la inscripción de nacimiento consiste en ejercitar la correspondiente acción de impugnación de maternidad. (por suposición de parto, p.e)

Ahora bien, y trasladando al objeto de nuestro estudio todo cuanto queda expuesto, debemos concluir que el adoptado que, aun teniendo la certeza de su condición de tal, y acuda a la consulta del Registro Civil, es muy posible, lamentablemente, que no consiga conocer su filiación de origen en este organismo pues, si la inscripción de nacimiento se realizó antes de la Orden de 10 de noviembre de 1999, cabe la posibilidad de que no esté identificada esa maternidad.

2.-

Inscripción de la adopción y su publicidad

Otro motivo de que el adoptado no llegue a conocer a través del Registro Civil su filiación de origen ocurre mediante el juego de la inscripción de la adopción y su publicidad.

Como punto de partida diremos que el Auto judicial que constituye la adopción se inscribe en el Registro Civil al margen de la inscripción de nacimiento (Art. 46 LRC). Esta inscripción originaria no se ve afectada por la adopción ni puede pretenderse su cancelación pues el Registro Civil debe contener todos los datos relativos al origen de las personas.

No obstante lo anterior, mediante la Instrucción de 15 febrero de 1999, se prevé la cancelación de la inscripción originaria de nacimiento del adoptado y la realización de una inscripción nueva, a instancia de los adoptantes, a la vez que se garantiza la conservación de la primera inscripción, que es objeto de publicidad restringida. En ella constarán sólo los adoptantes y la filiación anterior permanecerá en la inscripción originaria, que será cancelada formalmente y a la cual se hará referencia en la nueva inscripción.

Ahora bien, con este nuevo sistema de inscripción, es posible que el inscrito que ignora que ha sido adoptado, siga ignorando esta circunstancia a pesar de que solicite una certificación literal de nacimiento pues la nueva inscripción contendrá solo una referencia al tomo y página de la inscripción originaria pero no mencionará el hecho de la adopción.

La publicidad registral en cuanto a la adopción es restringida: Los Arts. 21 y 22 RRC establecen como regla general la necesidad de autorización especial del Juez encargado del Registro Civil para obtener certificación respecto de la filiación adoptiva originaria, excepto si el solicitante es el adoptado mayor de edad o adoptante.

3.- Conclusión

La legislación registral vigente permite al adoptado acceder al Registro Civil para conocer la identidad de sus padres por naturaleza, La legislación registral actual no impide a los adoptados mayores de edad acceder a los información que el Registro contiene, ya sea sobre su filiación de origen como sobre su condición de hijos adoptivos. Además la Dirección General de los Registros y el Notariado ha declarado de forma reiterada que el Registro ha de contener toda la información sobre el origen de las personas y que ello garantiza que puedan conocer su propia historia.

El problema es que por esta vía solo se accede a la identidad de los progenitores legalmente determinados (inscripciones posteriores a noviembre de 1999) o bien, no determinados pero cuya identidad consta en el Registro (inscripciones anteriores a 1999 donde la madre no se hubiera acogido al anonimato).

La conclusión es clara: La consulta del Registro Civil no garantiza que el inscrito llegue a conocer su filiación de origen y ello por dos motivos:

Por un lado, la publicación de la Instrucción de 15 de febrero de 1999 que modifica el sistema de inscripción de la adopción a petición de los adoptantes podría provocar, de hecho, una limitación en el contenido de la información a la que el adoptado puede llegar a acceder, si consulta el Registro y no sospecha que pueda ser adoptado, pues en su (nueva) partida de nacimiento no va a constar su origen adoptivo.

Por otra parte, como hemos comentado, aun teniendo la certeza el adoptado de su condición de tal, tampoco la consulta del Registro Civil garantiza que el inscrito llegue a conocer su filiación de origen pues, como es ya sabido, la legislación registral sobre el acceso a la información del Registro se enmarca en el contexto de un sistema jurídico que permitía dar a luz sin ser identificadas (en anonimato).

En ambos casos, al adoptado no le queda más remedio que acudir a otra clase de registros de tipo administrativo donde pueda constar algún dato o indicio sobre su filiación de origen. Analizaremos seguidamente la cuestión.

B.- UN SEGUNDO PASO: LA CONSULTA DE LOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS: EL DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS OBRANTES EN LAS ADMINISTRACIONES.

Cuando el adoptado no encuentra la información sobre su filiación de origen en el Registro Civil, la información la podría encontrar en expedientes administrativos, hospitalarios o eclesiásticos que se encargaron, en su momento, de tramitar y gestionar su adopción, del parto, de su tutela y acogida, de su bautismo...

Centrándonos en los expedientes administrativos, podemos decir que el acceso a ellos por parte del adoptado depende hoy, en cada caso, del criterio que cada una de estas instituciones mantenga al respecto. En líneas generales, en España hasta la fecha, la Administración ha venido denegando el acceso a la información obrante en sus expedientes. La solicitud ante organismos públicos suele ser desatendida alegando, el funcionario o trabajador correspondiente, el secreto que debe guardar respecto de los datos que conoce por su profesión y que le exija la normativa correspondiente; algunas veces remitirán a otros organismos como los ya comentados, eclesiásticos u hospitalarios.

Sistematizando las respuestas negativas que suelen esgrimirse por parte de la Administración, tendríamos los siguientes argumentos legales y jurisprudenciales:

Artículo 37.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, establece que el ejercicio del derecho de acceso a los archivos administrativos podrá ser denegado cuando prevalezcan intereses de terceros mas dignos de protección, entre otras causas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1991, STC 197/1991, señala que el derecho a la intimidad personal del artículo 18 de la Constitución está estrictamente vinculado a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 del mismo texto e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, y que desde esta perspectiva no cabe duda de que la filiación y muy en particular la identificación del origen del adoptando ha de entenderse que forma parte de ese ámbito propio.

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988, extiende el derecho a la intimidad personal y familiar no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una estrecha y especial vinculación, como es la familiar, y que por la relación y vínculo existente con ellas inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 de la Constitución protegen.

Otra parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción y otras formas de protección de menores, establece que las personas que presten servicios en las entidades públicas o en las Instituciones colaboradoras están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción.

Igual manera, ninguno de los instrumentos internacionales que vinculan al Estado Español en esta materia reconoce el derecho de los interesados a conocer sus orígenes, incluyendo incluso expresiones que limitan o condicionan ese deseo. Así no se encuentra recogido ese deseo en el Convenio de la Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción, de 20 mayo 1993; ni en el Convenio de las Naciones Unidas sobre derechos del Niño, de 20 noviembre 1989; ni en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950 ni en la Constitución Española de 1978.

El Art. 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que considera intromisiones ilegítimas la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

En nuestro país, no existe una normativa específicamente dedicada al derecho al acceso a los documentos administrativos sino que hay que atender, para la regulación genérica, a la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

Tampoco existe un órgano o estructura administrativa especifica destinada a velar por el correcto funcionamiento y adecuado cumplimiento de las disposiciones en materia de acceso

El Art. 105 b) de la Constitución establece:

“la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a (...) la intimidad de las personas”

Por otra parte el Art. 37 LRJPAC dice:

“los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o en el tipo de soporte material en que figuren siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados a la fecha de la solicitud.

(...) se regirán por sus disposiciones especificas (...) el acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes”

(...) el ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés publico, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley (...)”

Lo cierto es que este Art. 105 b) de la Constitución hizo pensar que tal vez se había derogado en nuestro ordenamiento el principio de interés pero lo cierto es que lo único que hace es configurarlo de forma distinta y más amplia.

Señala acertadamente Magaldi que de lo expuesto no está claro que deba entregarse al solicitante la información requerida sobre los datos identificativos de su supuesta madre biológica. A la vista de la legislación aducida, parece que difícilmente es sostenible con éxito una solicitud amparándose en el derecho al acceso para obtener los datos o documentos donde figure la identidad de la madre biológica. Tales solicitudes, al menos en sede administrativa, no deberían prosperar, pues la limitación que supone el derecho a la intimidad de la persona cuyos datos se pretende obtener sin sus consentimiento debería ser prevalente.

C.- FUNDAMENTO DEL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN BIOLOGICO.

Ante una respuesta negativa de un organismo a facilitar la información requerida por un adoptado respecto a su origen biológico ¿qué fundamento legal existe para la defensa de su derecho? ¿qué puede alegar ante el propio organismo o ante los Tribunales? Trataremos de encontrar este fundamento.

1.-

Fundamento legal del derecho a conocer el propio origen biológico en la legislación española

Recogemos la panoplia o batería de preceptos constitucionales que pueden amparar el derecho a conocer el propio origen en España.

Este derecho no está reconocido de forma explicita en la Constitución Española pero, sin embargo, algunos autores lo deducen implícitamente a partir de los Arts. 10, 15, 18 y 39.2 de nuestra norma fundamental. Veamos,

a).- Art. 10.1 (Derecho a la dignidad)

Según Magaldi, el Art. 10.1 proclama el respeto a la dignidad de toda persona por el mero hecho de serlo, derivándose de ella un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana a través de la realización de los derechos irrenunciables que le son inherentes. Entre estos derechos inherentes, opina Garriga Gorina está el derecho a la identidad.

Por su parte, Quesada González entiende que el derecho a conocer la filiación de origen debe ser elevado a la categoría de derecho de la personalidad, por cuanto presenta íntimas vinculaciones con la persona, con su dignidad y con el libre desarrollo de la personalidad. Además esta autora defiende una concepción abierta de los derechos de la personalidad, dentro de los que incluye el derecho a conocer el propio origen biológico, por cuanto dignifica a la persona y contribuye al desarrollo de la personalidad desde una doble perspectiva: material y espiritual.

Magaldi es muy crítica en orden a fundamentar el derecho a conocer el propio origen biológico en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, señalando que su ubicación y proclamación en el texto constitucional de 1978 (Art. 10) no permitiría su defensa ante los Tribunales como derecho fundamental autónomo y sustantivo.

b).- Art. 15 (Derecho a laintegridad física y moral)

El derecho a la integridad física y moral también podría verse vulnerado si no se reconoce el acceso de toda persona al conocimiento de su identidad biológica. Para Garriga Gorina, en el sentido de que la falta de información puede dificultar diagnósticos y tratamientos médicos o crear problemas psicológicos. Magaldi opina que ambos argumentos son cuestionables.

c).- Art. 18 (Derecho a la intimidad).

Podría también resultar afectado por un sistema que impidiera al adoptado conocer su origen. El derecho a la intimidad en su versión positiva (derecho a controlar la información acerca de si mismo). Sin embargo, en su versión negativa (derecho a la reserva, a la soledad) podría también esgrimirse por los padres biológicos.

En opinión de Garriga Gorina, este último derecho de los padres no puede sobreponerse al derecho del hijo adoptado pues lo contrario sería tergiversar la institución de la adopción, que lo que pretende es velar por los intereses del hijo y no por los de los progenitores ni por los de los padres adoptivos. Los padres biológicos no pueden impedir a la persona que procrearon la plena realización de sus derechos, entre los que se hallan el derecho a conocer su origen biológico.

Magaldi discrepa en el sentido de que entiende que le parece forzado entender que de la institución de la adopción deriva un derecho a conocer el origen biológico. Precisamente porque la adopción busca el interés del menor se ha configurado en muchos ordenamientos como algo irreversible. Si el legislador ha optado por esta configuración para favorecer la misma institución de la adopción y para proteger al menor, no puede forzarse al sistema hasta el punto de deducir del mismo derechos que no existen, por haberse estimado el legislador que existen otros intereses a primar.

d).- Art. 39.2 (Principio de protección integral de los hijos)

El principio de protección integral de los hijos, iguales ante la ley, podría quedar vulnerado si se niega a los adoptados investigar su origen.

El Art. 39.2 CE dice:

“Los poderes públicos deberán garantizar la protección integral de sus hijos sin distinción respecto de su filiación. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”

Argumenta Magaldi que el apartado segundo del Art. 39 debe ser puesto en relación con el tercero: la funcionalidad de la investigación de la paternidad es precisamente buscar a la atribución a los padres de los deberes y obligaciones de tipo asistencial de sus hijos. Si se sigue este razonamiento, el derecho del interesado a conocer su propio origen no puede ser identificado como derecho fundamental ya que cuando se admite la identificación del padre o madre genéticos, ello se efectúa siempre sin romper la filiación adoptiva.

Este razonamiento, precisamente es el que se sigue en la Sentencia 116/1999 contra la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida donde el Tribunal Constitucional explícitamente excluye el Art. 39.2 como base para declarar la inconstitucionalidad del anonimato del progenitor biológico.

2.- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2003 (caso Odièvre)

En Europa ha tratado la cuestión la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2003 (caso Odièvre) en la que se destaca la prevalencia del derecho de la madre al anonimato frente al derecho a conocer del hijo pero reconoce que esta postura, que rige el derecho francés, se encuentra compensado con la creación de órganos de administrativos de conciliación y mediación (Conseil National pour l’access aux origines personnelles) y además añade que esta postura entra dentro del margen de discrecionalidad de los Estados al regular los derechos enfrentados si bien añade las siguientes consideraciones:

El Art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza a toda persona el derecho al respeto a la vida privada y familiar comprende al hijo, pero también a la madre.

El adoptado no puede aducir un derecho a la vida familiar biológica porque ya tiene una familia, la adoptiva.

El adoptado sí puede aducir el derecho a la vida privada, centrada en conocer sus orígenes, pero este derecho puede ser excepcionado por razones justificadas:

La voluntad de la madre

La protección de los intereses de los padres adoptivos

El interés general consistente en evitar abortos clandestinos o abandonos.

Estas razones entran dentro del margen de apreciación del que disponen los Estados al regular los derechos enfrentados.

El derecho al anonimato no supone para el hijo adoptado una discriminación por razón de nacimiento porque este derecho no es independiente.

De todas maneras, el caso de autos fue muy reñido porque la Sentencia se dictó con 10 jueces a favor y siete en contra y contienen votos particulares. Ello ha dado lugar a un intenso debate y controversia sobre la misma

3.- Conclusión

¿Qué conclusión podemos sacar de lo expuesto? La conclusión final es que el derecho a conocer el propio origen biológico del adoptado no es un derecho absoluto, sino que tiene matices y sombras, zonas en “gris” que hace que haya que contemplar cada caso concreto: en cada caso se debería protegerse el interés, valor o bien jurídico que se considere digno de protección. En este sentido, Diez Picazo, sentencia: “La respuesta no es derecho si o derecho no sino de más o menos derecho (a conocer el propio origen biológico)”

El derecho a conocer el propio origen biológico no está reconocido expresamente en el texto constitucional y lo cierto es que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado al respecto, ni cuando ha tenido ocasión de hacerlo, en concreto con motivo de Sentencia 116/1999 contra la Ley de Reproducción Asistida 55/1988, aunque sí que nos puede dar las pautas del criterio que pudiera seguir. En efecto, el Tribunal Constitucional deja muy claro de que parte de la idea de que el derecho a conocer el propio origen no es un derecho absoluto. La mencionada STC 116/1999 de 17 de junio negó:

“la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de cusas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor”

Como nos dice Magaldi, seguramente cuando se plantee al Tribunal Constitucional un supuesto en el que deba pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho a conocer el propio origen biológico, la discusión girará en torno al derecho a la intimidad del Art. 18 en conexión con el Art. 10 y el libre desarrollo de la personalidad. Añade, acertadamente que se trata de una situación compleja que debe analizarse desde una óptica pluridimensional que contemple la totalidad de los intereses, valores y bienes jurídicos en juego y en conflicto.

Mientras tanto, habrán de ser los Jueces y Tribunales ordinarios quienes decidan: En este sentido, señala Alonso Crespo, que en esta labor comparativa, los Jueces y Tribunales deberán poner en la balanza los alegatos de unos y de otros, para compensarlos y decidir, caso por caso, cual de ellos debe ser primado o cual de ellos debe ceder y que es evidente que situaciones habrá en que razones muy serias de salud impelan a conceder la autorización judicial (razones médicas...) otras veces se negará esa información (p.e investigaciones con motivos espúreos...).

En todo caso, el Tribunal Constitucional, tarde o temprano, tendrá que pronunciarse sobre la materia y sentar Jurisprudencia. Mientras tanto, ya lo ha hecho el Tribunal Supremo, abriendo un camino, que no sin criticas, obligará a la Administración Publica a adaptar sus actuaciones en esta materia a la Doctrina judicial, arbitrando las formulas que permita salvaguardar y proteger todos los intereses en juego.

D.- ASPECTO PROCESAL: ACCIONES EJERCITABLES

Como han de ser los Jueces y Tribunales ordinarios quienes decidan las peticiones que se le formulen en relación con la materia, vamos a ver a continuación qué tipo de acciones pueden plantearse.

1.- Posible ejercicio de una acción judicial dirigida a mera investigación de la paternidad.

La interposición de una acción tendente a averiguar única y exclusivamente la existencia o no de relación biológica, sin que su ejercicio produzca ningún otro efecto, ya fue planteada por la Doctrina alemana.

Pero como dice Quesada González, ni en el derecho civil español común ni en el registral actual han lugar a plantearse la admisión de una acción de ese tipo de carácter general por falta de interés protegible con su ejercicio ya que el derecho a conocer el propio origen biológico se puede hacer valer mediante los cauces legales que se prevén para determinar la filiación.

2.- Ejercicio de una acción de determinación de la filiación

Si se trata de ejercitar una acción de judicial tendente a averiguar y declarar la filiación biológica de un persona adoptada contra una persona concreta en principio se utilizaría la vía del Juicio declarativo de determinación de filiación..

En este sentido, el Código Civil en el Art. 180.4 establece que:

“La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción”

Señala Quesada González, que aunque seguramente la finalidad de esta norma, como se deduce de su ubicación en un precepto dedicado a la extinción de la adopción, es aclarar que la determinación jurídica de la filiación biológica no entraña la extinción de la adopción, lo cierto es que implícitamente admite la posibilidad de que el hijo adoptado haga valer su derecho a conocer su origen mediante el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación ante los Tribunales. Con esta regulación se hace patente, añade, que el derecho al conocimiento de la verdadera filiación no es ni mucho menos, ajeno a nuestro Código.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha aclarado que la filiación adoptiva y la biológica no son contradictorias por lo que la adopción no impide la reclamación judicial de la filiación biológica:

“...admitida la persistencia del vínculo que une al adoptado con su familia natural, pese a los lazos que adquiere por la adopción con la familia adoptante, así como la posibilidad de que aquel vínculo sea modificado con posterioridad a la adopción...mal puede admitirse que se considere contradictoria la nueva situación familiar que el menor adoptado intenta obtener con el demandado (su padre biológico y de quien solicita la declaración de filiación no matrimonial), con la que disfruta en relación con su madre adoptiva.“

En definitiva, el adoptado podrá determinar e inscribir en el Registro Civil su filiación por naturaleza, aun después de haberse constituido e inscrito la adopción si bien ésta quedará incólume.

En este caso, se aplicarían las normas generales de determinación de la filiación: el hijo estaría legitimado para ejercitar la acción de reclamación durante toda su vida , según los Arts. 132 y 133 Código Civil sin necesidad de impugnar previamente la filiación adoptiva , que no es contradictoria ni se verá afectada de ninguna forma.

3.- Ejercicio de una acción que obligue a una determinada entidad administrativa a facilitar datos

Es evidente que sin algún indicio sobre la identidad de los padres o sobre cómo pueden ser localizados, no va a ser posible interponer la acción de reclamación con el fin de que se investigue y determine la filiación biológica del adoptado.

Como bien sabemos, si en el Registro Civil no consta la filiación biológica del adoptado, éste puede intentar obtener información sobre sus progenitores dirigiéndose a las entidades y/o personas que intervinieron en el procedimiento de adopción o que puedan tener datos sobre ellos

Si éstas se niegan a proporcionar la información solicitada, teniéndola, opina Quesada González que podrían ser obligadas por mandato judicial. Para Garriga Gorina y Alonso Crespo lo sería a través de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria Civil.

En este sentido, según Alonso Crespo, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional entienden que el expediente de Jurisdicción Voluntaria goza de notas que favorecen la búsqueda de los orígenes pues permite al Juez hacer indagaciones de oficio que no podrá realizar si está encorsetado en los principios de la jurisdicción contenciosa, carece de fases preclusivas y permite a los interesados realizar alegaciones y pruebas.

4.- El caso especial de la Cataluña: Art. 129 del Codi de Familia.

La legislación civil catalana regula desde 1991 la posibilidad de que el adoptado mayor de edad pueda acceder a la información sobre la identidad de sus progenitores por naturaleza.

Posteriormente, la Ley 9/1998, de 15 de julio que aprueba el Codi de familia de Cataluña, se expresa en los siguientes términos:

“Artículo 129. Conocimiento de datos biológicos

1. La persona adoptada, a partir de la mayoría de edad o emancipación, puede ejercer las acciones que conduzcan a averiguar quienes han sido su padre y su madre biológicos, lo cual no afecta a la filiación adoptiva.

2. El adoptado o adoptada puede solicitar, en interés de su salud, los datos biogenéticos de sus progenitores. También pueden hacerlo los adoptantes mientras el adoptado o adoptada es menor de edad.

3. El ejercicio de los derechos especificados en los apartados 1 y 2 se lleva a cabo sin detrimento del deber de reserva de las actuaciones. “

En cuanto a la naturaleza de las “acciones”, el texto del artículo es impreciso ya que no especifica si se refiere a las acciones de determinación de la filiación o si se trata acciones para el mero conocimiento sin ningún tipo de efecto jurídico: La literalidad del precepto (dice “averiguar y no “determinar”), lleva a Garriga Gorinafootnote'> a la conclusión de que se trata de acciones de mero conocimiento y circunscrita, lógicamente, a los adoptados cuyos progenitores no consten en el Registro Civil pero reconoce que caben ambas interpretaciones sobre todo cuando la propia norma puntualiza que:

“(la interposición de esta acción) no afecta a la filiación adoptiva”.

En cuanto al régimen jurídico de estas “acciones” debemos decir:

Que la legitimación activa corresponde al hijo adoptado a partir de la mayoría de edad.

La legitimación pasiva corresponde a las entidades que por haber intervenido en el proceso de adopción puedan poseer la información que se pretende. En este punto, Garriga Gorina, añade como legitimados pasivos a las personas que se sospecha son los padres biológicos y cualquier persona que pueda tener noticia sobre la cuestión.

Si los supuestos progenitores niegan su cualidad de tales, debería iniciarse un procedimiento de reclamación de filiación para llegar a la certeza sobre la realidad de la relación de filiación por naturaleza, mediante las pruebas que sean necesarias.

La ley no establece ninguna limitación temporal para el ejercicio de estas acciones: son imprescriptibles.

La tramitación de estas acciones deberá llevarse a cabo mediante un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria. En el caso de que se intente la determinación, el régimen jurídico sería el de las acciones de filiación.

Lo cierto es que, a pesar de lo expuesto, la norma no ha impedido que la Administración catalana se siga negando a dar información con base en su deber del secreto y el derecho de la intimidad de los padres biológicos. La praxis del sistema sin embargo señala que en vía judicial la respuesta suele ser positiva.

5.- Conclusión

En este sentido, concluye Magaldi que se perfila una tendencia en la vía judicial ordinaria a tratar de solucionar el conflicto desde esta óptica pluridimensional que venimos comentado, es decir, con una clara orientación de los Jueces a conciliar e intentar ponderar los distintos intereses en conflicto en cada caso concreto, analizando los limites específicos de cada derecho o interés alegado e intentando alcanzar una solución consensuada.

E.- PROPUESTAS DE LEGE FERENDA

Ya el Defensor del Pueblo en su Recomendación al Gobierno de 14 de octubre de 1999 propone la regulación del acceso a los expedientes. Sugería la regulación del derecho acceder a la historia personal a través de los expedientes de protección de menores, para permitir que se establezcan procedimientos de mediación que, en su caso, pudieran facilitar el encuentro de los padres biológicos y sus hijos, previo consentimiento de ambos, todo ello garantizando suficientemente el derecho de intimidad personal.

Asimismo proponía la modificación de la legislación del Registro Civil en cuanto a su acceso. Sugería que los adoptados mayores de edad que solicitasen los datos de sus padres biológicos, contasen con la previa autorización del Juez, para poder preservar el derecho a la intimidad personal de la madre.

El Grupo Socialista del Congreso en Proposición No de Ley de 10 de marzo de 1999 propuso la regulación de medidas legales y administrativas necesarias para las personas que fueron adoptadas durante la Guerra Civil y la Dictadura franquista puedan acceder al conocimiento de sus datos.

También el Grupo Parlamentario Socialista remitió a la Mesa del Congreso con fecha 8 de enero de 2003 una “Proposición No de Ley sobre la modificación de la Orden de 10 de noviembre de 1999 para garantizar los derechos de las madres que dan a sus hijos en adopción” . Los motivos, dice la Proposición, son la constatación de que el desarrollo de aquella Orden (la que permite el anonimato de la madre) pueda estar produciendo efectos indeseados; se refiere a que en España se habían erradicado los infanticidios, pero últimamente se producen con frecuencia, lo que supone no solo la muerte del niño, sino riego para la vida de la madre. Alude a la ya comentada STC 116/1999 que declara la constitucionalidad del anonimato del progenitor donante de gametos en la reproducción asistida y el equilibrio con el derecho del hijo a conocer este origen.

Esta Proposición concluye:

“Se debería lleva a cabo una reforma legal que regule, por una parte, el deseo de anonimato de la madre biológica y al mismo tiempo el derecho a conocer la identidad por parte del hijo. Todo ello sería posible si estableciera la posibilidad de renuncia de la madre biológica sin que conste oficialmente su nombre en ningún registro publico, tan solo se debería recoger en un archivo secreto los datos imprescindibles para que en un futuro se pueda garantizar su posible localización en caso de necesidad.”

Y esta parece ser la línea a seguir en un futura reforma legal.

A raíz de estas propuestas y proposiciones aparecidas en España desde un tiempo a esta parte, la Doctrina se ha planteado también diversas cuestiones en base a la actual regulación legal.

Por un lado, se ha planteado qué mecanismos se pueden articular que permitan dirimir el conflicto de intereses que, como sabemos, se plantea fundamentalmente cuando el adoptado insta a la Administración a que facilite los datos de sus progenitores que obran en su poder.

Magaldi centra muy bien la cuestión al diferenciar que los problemas y los conflictos pueden surgir en dos momentos diferentes:

Uno, al intentar acceder a la documentación obrante en la Administración

Otro, al intentar el acercamiento y /o encuentro personal entre adoptado y a sus padres biológicos.

a).- En cuanto al primero, como sabemos ya en 1999 el Defensor del Pueblo se hacía eco del mismo y recomendaba al Ministerio de Justicia su creación. Este organismo ya existe p.e en Francia (Conseil National pour l’access aux origines personnelles) y en Italia (Garante per la protezione dei datti personali).

En este sentido, ante la falta de regulación especifica en la legislación española específicamente dedicada al derecho de acceso a documentos administrativos, Magaldi en una propuesta innovadora en la Doctrina española propone la creación, dentro de la propia Administración de un órgano de este tipo, dotado de las debidas garantías y decidiendo en el seno de un procedimiento bien articulado: audiencia de los interesados, introducción de técnicas de anonimato, creación de comisiones de expertos ad hoc...

Alonso Crespo aboga por que sea siempre el Juez quien tenga la ultima palabra, aunque se pueda auxiliar de personal especializado.

b).- En cuanto al segundo, entrando casi en un terrenodonde Derecho y Psicología se funden, la Doctrina aboga por la creación tambiénde órganos administrativos específicos conciliadores y voluntarios : Los Servicios de Mediación. En este terreno, sin embargo, a falta de una Ley Nacional de Mediación, distintas Comunidades Autónomas han dictado disposiciones que crean estos órganos conciliadores y algunos con esta finalidad especifica.

Señala Garriga Gorina la conveniencia de la creación de este tipo de procedimiento confidencial de mediación, previo a la revelación. Este proceso de acercamiento podría favorecer que la persona reticente a que su identidad pueda ser revelada modificase su parecer pero también podría provocar que el que tenía inquietud por conocer la identidad de sus progenitores considere suficiente la información sobre sus circunstancias personales y sobre la respuesta que podría esperar en caso de intentar contactar con ellas.

En cualquier caso, debe dejarse claro que esta mediación conciliadora, en toda caso sería de carácter voluntario por todas las partes.

Finalmente, cabe añadir que lo cierto que, de lege ferenda, es mayoritaria la Doctrina que, frente a soluciones extremistas (anonimato de la madre– derecho a conocer del hijo) aboga por que se podría establecer algún sistema legal que, obligando a la madre a identificarse al dar a luz, le garantizara el secreto de esa identidad; por ejemplo, regulando la conservación de los datos informativos, pero exigiendo su conformidad cuando el hijo quisiera conocerlos; fijando, en compensación, algunos casos para prescindir de este derecho al anonimato, pero asimismo relacionando otros en que el derecho a conocer los orígenes no deba ser atendido.

Precisamente esta es la línea que sigue por ejemplo, la Ley de Reproducción Asistida (Ley 55/1988) al declarar en su Art. 5.5 el principio general del anonimato del progenitor donante de gametos, (precepto que ha sido declarado constitucional por la STC 116/1999 de 17 de junio), pero con excepciones, en función de determinadas circunstancias, posición que avala la propia STC.

Este escrito es parte del trabajo de Cristóbal Pinto Andrade. Lo tiene publicado completo en la página /www.porticolegal.com